Artık geri alınamayacak
Damga vergisinde sözleşmeler açısından vergiyi doğuran olay ilk bakışta belgenin imzalanması olarak gözükmekle birlikte, Kanunda yazmayan ancak işin doğası gereği bu noktada aranması gereken bir koşul da düzenlenen sözleşmenin hukuk âleminde sonuç doğurucu nitelikte olmasıdır. Eğer kâğıt hukuk âleminde bir sonuç yaratamayacaksa bir başka deyişle hükmünden yararlanma olanağı yoksa vergiyi doğuran olayın gerçekleştiğinden ve dolayısıyla damga vergisinin doğumundan da söz edilemez. Örneğin bir küçüğün araba almak üzere sözleşme yapması veya bir gayrimenkulün satış sözleşmesinin noterde yapılması hallerinde, sözleşmelerin ilki sözleşme ehliyeti itibariyle, ikincisi ise kanunda aranan sıhhat şartını gerçekleştirmemesi dolayısıyla hukuki bir sonucun doğması olanaksızdır. Bu gibi durumlarda konuya şekli olarak yaklaşıp, “sözleşme yapıldıysa damga vergisi de doğar” demek mümkün değildir. Çünkü vergiyi doğuran olay, sağlıklı şekilde gerçekleşmemiştir.
Yapılan sözleşmenin geçerliliğinin bir onaya bağlı olduğu hallerde de sırf sözleşmenin yapılmış olması ile damga vergisi doğmaz. Bu söylediklerimiz, ihale hukuku bağlamındaki sözleşmeler için de geçerlidir. Kamu İhale Kanunu’nda ihale süresi ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Bu süreç içerisinde, sürece ve sonucunda alınan karar karşı yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine de yer verilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Kamu İhale Kurulu’nca ihalenin iptaline karar verilmesi halinde ihale yetkilisi tarafından ihale kararı ve bu karara istinaden yapılan sözleşme ortadan kaldırılarak işin yeniden ihaleye çıkartılması gerekecek, bu durumda yeni bir ihale kararı ve yeni bir sözleşme oluşacaktır. Dolayısıyla Kamu İhale Kurulu’nca ihalenin iptal edilmesi halinde ihale kararının ve ihale uhdesinde kalanla ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden ve damga vergisi açısından değerlendirilebilecek bir kağıdın varlığından ve vergiyi doğuran olayın gerçekleştiğinden söz etmek mümkün değildir (Bu yönde; Danıştay 9. Dairesi E.2013/1314 K. 2014/677 T.3.3.2014).
İhale hukukuna göre, ihale kararının hüküm ifade edebilmesi için ihale kararına ve ihale kararına dayanılarak yapılan sözleşmeye karşı tüm yolların tüketilmesi zorunludur. Bir başka deyişle ihaleye ilişkin düzenlenen kâğıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi, kâğıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkündür. Örneğin bir şirket tarafından üstlenilen ihale kararının idare mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden ihale kendisine kalan mükellefle ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden ve damga vergisine tabi bir kâğıdın tanzim edilmiş olduğundan söz edilemez. Bu durumda damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiği de kabul edilemez (Bu yönde; Danıştay 9. Dairesi E.2013/857 K.2014/692 T. 3.3.2014).
Görüldüğü gibi sırf sözleşmenin imzalanmış olması damga vergisinin doğumu için yeterli olmamakta, sözleşmenin geçerliliği onaya bağlanmışsa gerekli onayın alınmış olması veya bir kamu otoritesi veya mahkeme tarafından sözleşmenin imza tarihi itibariyle geçersizliğine karar verilmemiş olması da gerekmektedir. Sözleşmenin yapılmasından sonra, ilk günden itibaren geçersiz olmasını gerektirecek bir sebebin ortaya çıkması halinde damga vergisinin akıbeti, hiç olmazsa ihale hukukuna ilişkin olarak içtihat yoluyla çözümlenmişti. Buraya kadar ki açıklamalarımızı daha geniş olarak 8.12.2015 tarihli yazımızda yazmış, yazımızın sonunda da, bu gereksiz ihtilafların ortadan kaldırılması ve şekli yorumların önüne geçilmesi için konunun Maliye Bakanlığınca bir Genel Tebliğ ile içtihatlar doğrultusunda düzenlenmesinde yarar vardır demiştik.
Bu konudaki sorun çözüldü ama tam tersi yönde ve içtihatlar bertaraf edilerek çözüldü. 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28/b maddesi ile Damga Vergisi Kanunu’nun (I) sayılı tablosunun “II. Kararlar ve Mazbatalar” bölümünün 2 numaralı fıkrasına eklenen parantez içi hükümle, “Kamu ihale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi, ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez” düzenlemesi getirildi.
Yani, ileride sözleşme, ilk günden itibaren hükümsüz olur ve taraflar bu sözleşmeden yararlanamazlarsa, ihaleyi kazananın ödediği damga vergisi için bir bardak su içmesi gerekecektir. Kamu İhale Kurulu’nca veya mahkemece hükümsüz kılınan sözleşmeye istinaden ödenen damga vergisi artık geri alınamayacaktır. Hem de Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Hakkında Kanun’a göre.
Yatırım ortamını iyileştirmekten ziyade hukuk ilkelerini de bertaraf ederek ihalelere katılacaklar aleyhine çalışacak bu haksız düzenlemenin bir an önce düzeltilmesi gerekmektedir.